제1. 직장내 성희롱의 개념

1. 직장내 성희롱이라 함은 직장 내에서의 상대방의 의사에 반하여 성과 관련된 언동을 하여 상대방이 몹시 불쾌하고 굴욕적인 느낌을 갖게 하는 행위를 말한다.

피해자에 대한 헌법상 보장된 성에 대한 자기결정권을 위법하게 침해하는 가벌적인 행위인 동시에 인격권을 침해함으로써 정신상 손해를 일으키는 행위이고, 직장에서 피해근로자에 대한 고용상의 성차별의 문제이기도 하다.


2. 직장내 성희롱의 개념범주를 정하는 기준

미국에서 수년간 판례를 정리하여 성안된 80년 '성에 의한 차별에 관한 가이드라인'에는 직장내 성희롱을 불쾌한 성적접근, 성적접근에 응하기를 요구하는 행위 및 기타의 성적인 성격을 가진 언동 등에 의한 거절, 복종이 묵시적으로라도 근로조건의 형성, 변경하는 이유로 이용될 경우 그리고 그것이 불쾌한 직장환경을 조성시킬 목적으로 이용되는 경우'라고 명시하였다.


3. 연혁

(중략) 64년 미국의회를 통과한 공민권법 제7편에(중략) "고용시 수당 계약조건 특별이익 부여, 고용기회를 박탈하거나 박탈할 가능성이 있는 행위 기타 근로자에게 불리한 영향을 미칠 수 있는 행위" 전반에 관하여 성에 의하여 차별할 수 없다는 포괄적인 고용평등법을 규정하였다.

그러나 위 법이 제정이후에도 성희롱을 '허용될 수 있는 개인적인 충동'으로 하여 여성에 대한 남성의 관심을 자연적인 현상으로 인사결정에 영향을 미치는 것을 허용할 수 있다고 하여 성차별로 보지 않았다.

그러다가 76년 William v. Saxbe 케이스에서 윌리암이 상사의 빈번한 성희롱 요구에 거절한 후 해고된 사실을 위 법 제7편에 해당한다는 판결을 하였다(중략).


4. 개념판단 및 입증의 문제

가. (중략) 사회적으로 용인되는 이성간의 교섭과 가벌적인 성희롱의 명백한 차별에 혼돈이 있다. 판단의 기준은 제3자로서 객관적 판단이어야 하기 때문이다(중략).

아무튼 분별력 있는 여성이 보기에 즐겁고 우호적으로 상호간에 주고 받은 농담과 당시의 분위기에 맞는 행동은 성희롱에 해당되지 않는다. 또한 직장내 구속관계로 매개되지 않은 상태에서의 상시 성적관계가 있는 자의 상호간의 농담과 행위는 대부분 성희롱에 포함되지 않는다. 성희롱으로서 필요최소한의 요건은 불쾌함과 성적자극을 동반하여야 한다.

나. 위와 같은 개념 속에 속하는 행위로서 판단이 가능한 사실이 있었더라도 이를 제기하는 사람이 사실을 입증하여야 하는 어려움이 가로 놓여 있다(중략). 여기에 성희롱에 대한 일반적인 처벌규정이 있음에도 (중략) 일반적인 면식관계가 없는 자간의 관계나 특정한 계기에 의하여 만남이 지속되고 있던 당사자간에 성희롱이 논의되지 않는 이유가 있다. 그래서 서구에서도 성희롱의 거절 용인이 해고 채용 등 근로에 조건이 되는 등 객관적인 영향관계가 있고 행동이 지속적 반복적이어서 입증이 용이한 직장내 성희롱이 주로 문제되고 있다.


제2. 각 법적 분야별 대응


1. 형사법적 대응

죄형법정주의 원칙상 형사법에 명시적인 처벌근거가 존재하여야 한다. 우리나라에는 이를 처벌하는 규정이 없고 다만 남녀고용평등법에 위반하였을 때 벌금형으로 처벌하도록 되어있고 일본도 마찬가지이다. 미국에는 각 주마다 경찰법에 명시적인 규정을 가지고 있는 경우가 있다(중략).

실제적으로 성폭력에 대하여 관대한 우리사회가 용인하는 사회적 법적 허용한계는 무척이나 넓다(중략).

이런 상황에서 사회적인 규범인식을 바탕으로 공세를 가하는 가해자 쪽의 비난을 감수하면서 위 조항을 활용하는 것에 대하여 소극적일 것이므로 피해여성의 조직적인 준비가 필요하다. 여기에는 고소를 하는 당사자도 미리 수사기관이 증거부족을 이유로 법 적용을 거부할 가능성에 대하여 증거를 수집하여 고소하는 방식도 취해 봄직하다.


2. 민사법으로서 불법행위 법적 대응

성희롱 행위는 성적 자기 결정의 자유를 침해할 뿐만 아니라 노동의 권리를 침해하며 넓게는 생존권을 위협하는 것이 된다. 구체적으로 보면, 본건과 같은 성희롱 행위는 인간의 존엄과 행복추구권(헌법 제10조), 법 앞의 평등(같은 법 제11조 제1항)을 침해하는 행위로서 민법상의 불법행위가 된다. 따라서 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있으나 이 역시 불법행위의 원인사실을 피해자가 입증하여야 하는 어려움은 앞서 말한 형사법적 대응에서와 마찬가지다.


3. 노동법적 대응

남녀고용평등법 제6조는 '사업주는 근로자의 모집 및 채용에 있어서 여성에게 남성과 평등한 기회를 주어야 한다'고 하고 사업주가 이를 위반시에는 250만원이하의 벌금에 처하도록 되어 있다.

서구, 일본에서 직장내 성희롱의 피해구제 수단으로 이루어지고 있는 주요분야는 바로 본 고용법적 대응이다. 이는 근로의 권리 등을 정한 헌법과 근로기준법 및 남녀고용평등법에 위반된다고 할 것이다.


가. 성희롱 행위의 개념적 확대

사용자가 책임을 져야한다고 인정되는 형태를 보면, 첫째, 평상시 직장에서 근무중 상사의 성적 희롱 행위로 말미암아 피해여성이 업무를 수행하는 과정에서 방해를 받거나 위협적이고 불쾌한, 그리고 수치스럽고도 혐오스런 근무환경을 빚게 됐다는 것, 그리고 상사의 성적요구에 따르지 않았다고 하여 해고되거나 임명에 결정적인 영향을 미치는 보복행위를 받게되는 일련의 행위를 보복형 희롱행위라고 한다.

그러나 미국에서는 상사의 대가행위 내지 보복행위가 없이 단지 성적희롱으로 피해자가 업무를 하는데 적대적인 환경만 조성된 것으로 인정되면 바로 성에 관한 고용차별을 인정하는 환경형 희롱행위가 정착되었다(중략).


나. 입증책임의 완화 전환(생략)


다. 확보해야 하는 문제들

직장 내 여성근로자들은 단체협약이나 취업규칙 등에 참여하여 성희롱을 금지하는 지침을 공표 함으로써 사용자로 하여금 직장 내에서 내부적으로 해결하는 과정을 만들도록 의무화하는 것 그리고 성희롱이 발생하였을 때 내부적으로 조사할 권한을 가진 부서를 만들도록 하는 것이 효과적이다.(이하 생략)